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É permitido utilizar programas robôs no pregão eletrônico?

A modalidade licitatória do pregão foi criada na Lei Federal 10.520/2002, a chamada Lei do Pregão, e regulamentada na forma eletrônica pelo Decreto 5.450/2005.

O pregão eletrônico objetiva ampliar a quantidade de participantes – já que é realizado via internet, com os licitantes estando em diferentes estados – e tornar mais barato o processo licitatório. É rápido, transparente e possibilitou tornar mais simples algumas etapas burocráticas que deixavam as negociações com a administração pública muito lentas.

 

 

E como é realizado via internet, logo vem a questão: podem ser usados softwares robôs para realizar os lances de maneira automática? Esse é o assunto deste artigo, um tema que levanta polêmica: há quem defenda e quem condene. E nenhuma lei específica a respeito.

Quando falamos em programa ou software robô, estamos nos referindo, aqui, a uma aplicação que objetiva a gestão automática dos lances realizados na participação de um pregão eletrônico. Ou seja, em vez de alguém da empresa licitante ficar no computador digitando as ofertas, o software se encarrega de fazer isso, verificando em pouquíssimo tempo os lances anteriores (da própria empresa e/ou dos concorrentes) para sempre realizar uma oferta de menor valor.

 

Os robôs e o princípio da isonomia no pregão eletrônico

A questão do uso de robôs é diretamente ligada ao princípio da isonomia no processo licitatório. Como os usuários de softwares automáticos ganham vantagem sobre aqueles licitantes que não contam com a tecnologia, não temos igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, todo uso de robôs é passível de contestação,  Conforme o art. 3º da Lei 8.666/93:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos lhe são correlatos.

Portanto, ainda que não existam leis específicas proibindo o uso de programas robôs, a prática é considerada anticompetitiva. Mas, como não é explicitamente proibida, usar ou não usar esses programas vai depender, também, da estratégia do licitante.

 

Intervalos mínimos de tempo entre os lances no pregão eletrônico

Embora haja diversas opiniões contra e a favor, a maior parte dos órgãos de controle e juristas é contrária ao uso de softwares robôs. Nesse sentido, a administração pública já tomou algumas medidas. O Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, já realizou estudos e criou orientações no sentido de  dificultar ou inibir a utilização de robôs nos pregões eletrônicos, como exemplificamos a seguir:

Mediante monitoramento, o Tribunal tratou do acompanhamento do Acórdão nº 1647/2010, do Plenário, que versou sobre a utilização de dispositivos de envio automático de lances (robôs) em pregões eletrônicos conduzidos por meio do portal Comprasnet, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).

O Tribunal concluiu que  “a) é possível aos usuários de dispositivos de envio automático de lances (robôs) a remessa de lances em frações de segundo após o lance anterior, o que ocorre durante todo o período de iminência do pregão; b) com a possibilidade de cobrir lances em frações de segundo, o usuário do robô pode ficar à frente do certame na maior parte do tempo, logrando assim probabilidade maior (e real) de ser o licitante com o lance vencedor no momento do encerramento do pregão, que é aleatório; c) ciente dessa probabilidade, que pode chegar a ser maior que 70%, o licitante usuário do robô pode simplesmente cobrir os lances dos concorrentes por alguns reais ou apenas centavos, não representando, portanto, vantagem de cunho econômico para a Administração”.

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Pregão eletrônico e a regra dos 3 e 20 segundos

Para tentar barrar a vantagem indevida que pode ser proporcionada a usuários de softwares robôs, o poder público fixou limites de tempo, ou intervalos, entre os lances em um pregão eletrônico. É a regra dos 3 e 20 segundos, conforme a Instrução Normativa 03/11 (da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão), com redação dada pela Instrução Normativa 03/13 (também da SLTI/MPOG).  

Entre empresas diferentes que estão disputando o primeiro lugar (ou seja, oferecendo lance inferior ao menor registrado no sistema), deve ser observado o tempo mínimo de 3 segundos entre um lance e outro. Assim, por exemplo, numa licitação de cadeiras escolares, se a sua empresa quer apresentar um lance inferior ao mais baixo registrado por algum concorrente, deve observar essa regra dos três segundos.

Já se a sua empresa está fazendo lances intermediários, isto é, apenas baixando o preço que ela mesma ofereceu, sem ultrapassar o primeiro lugar, deverá observar o prazo mínimo de 20 segundos entre um lance e outro – é a regra dos 20 segundos. Isso é comum quando a empresa almeja melhorar sua posição no pregão com vistas a futuras qualificações.

 

Regra dos 3 e 20 segundos

Lances dados por competidores diferentes: o intervalo mínimo entre um lance e outro é de no mínimo 3 segundos

Lances dados pelo mesmo competidor: devem ser feitos em intervalos mínimos de 20 segundos

 

Destacamos, ainda, que é possível, mediante análise dos históricos e registros de lances, verificar e identificar qualquer violação ao edital ou às regras do pregoeiro, inclusive indícios de atuação de robôs. E, você sabe, se há constatação de qualquer artifício, cabe recurso. O TCU tem considerado ilegal a vantagem advinda do uso de programas robôs.

Também há quem considere que, na era digital em que nos encontramos, com internet e ferramentas tecnológicas à disposição, tentar proibir o uso de programas que automatizem qualquer aspecto da vida cotidiana pode ser um contrassenso. Nesse sentido, caberia à administração pública a regulamentação do uso dessas ferramentas para garantir a igualdade de condições dos participantes em um pregão eletrônico.

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